近日，最高人民法院近日出台的《劳动争议司法解释（三）》。细读后，发现真是个好文件，明确了很多司法实践中的操作争议。现在，地方法院的指导意见中一些条文，是明显与该解释相悖的，等于直接被宣判枪毙。地方法院偏袒资方的那些小算计，给废了不少。
比如地方法院普遍对涉企业改制的争议拒绝立案，最新解释指出企业自主改制引发的那类争议应该受理，即政府主导下的企业改制产生争议才不受理。
在比如一审阶段若发现仲裁遗漏了当事人，地方法院一般均要求，必须重回仲裁，对该遗漏当事人仲裁完结后，再进行审理。最近解释做了规定，这种情况下，可直接追加为当事人继续审理，无需再单独去仲裁。
我看了黄彪律师写的对最高法新出台的劳动法解释（三）的解读，写的挺不错的，推荐大家读一读。唯一缺点就是过于学术了，找了一大堆法律、法规、操作指引来说明该解释起到了良好的衔接。其实，对实践者而言，我不想知道这解释衔接了什么，我想看它改变了什么，如果没有改变，只是旧话重述，意义其实也不大。
所以，哪些地方法院的操作指引、哪些地方立法、部门规章与之相悖，应该把它揪出来。
回到该解释，特别是前六条，不仅仅是与部门规章、其他最高法解释衔接，而恰恰是有突破意义的赋权内容，让人欣喜，好像最高法院左右开弓猛抽地方法院的嘴巴，“叫你们这些杂碎法外立法，叫你们这帮杂碎挖空心思刁难劳动者。”我相信，劳动者官司应该比以前好打一些了。
但该解释第九条，引起了些争议，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
黄彪律师认为，由于劳动者的弱势地位，本条规定可能导致司法实践中，大多数劳动者将基本无法获得加班费的支持。
难怪网易新闻的今日头条即是：最高法:员工追索加班费需自行举证。
但我们首先要想的一个问题，在这个解释出台前，员工追索加班费，是谁举证呢？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”
可见，举证责任倒置，只适用于法律单列的特殊事项，本就不包含加班。加班事实的证明，还是适用《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的基本原则。
据我所知，实践中，一般都是劳动者先对加班事实提供初步证据，然后由仲裁庭要求用人单位提供考勤，以具体验证劳动者是否加班、加班时间以及加班费。但要知道，这不是举证责任倒置，而是《工资支付暂行规定》对单位保留考勤记录的法定要求。
该规定第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”可见，用人单位只是对加班记录有保存两年的义务。两年以外的，用人单位不再硬性要求必须有书面记录备查。既然不是硬性要求，用人单位拿不出两年以外的加班记录，也无需负责。“谁主张，谁举证”的民法原则继续适用。
更重要的是，认为新解释规定“员工追索加班费需自行举证”，是一种错误的解读，不要忘了该条的“但书”。
第九条明确指出：“用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”这才是第九条的突破性所在，这才是真正的举证责任倒置。在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的前提下，用人单位必须要提供所有的加班记录。记住，是所有的，而不仅是过去的两年。虽然《工资支付暂行规定》规定单位对加班记录只保存两年即可，但如果两年之外的没保存，那需要承担无法举证的不利后果。
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